無論是從行爲正當性，還是各方利益平衡，抑或是域外司法實踐等各方面進行分析，隱性使用關鍵詞的行爲都不構成不正當競爭，出於對自由競爭市場的尊重，法院應當予以鼓勵和維持。

隱性使用關鍵詞一般發生在競價排名業務中，是指推廣主體將他人的商標或其他商業標識設置爲後台推廣的搜索關鍵詞，用戶輸入相同或近似的搜索詞進行檢索，推廣主體設置的鏈接即匹配出現在搜索結果的推廣區域，而在該搜索結果的前台展示頁面（即搜索結果的標題和描述）並不出現推廣主體設置的搜索關鍵詞。在國內司法實踐中，法院普遍認爲隱性使用關鍵詞的行爲不構成商標侵權，但對於是否構成不正當競爭卻存在較大分歧，各地法院莫衷一是，作出了結果迥異的判決。

2022年11月28日，最高人民法院再審改判“海亮案”[1]，認定該案被告隱性使用“海亮”關鍵詞的行爲違反《反不正當競爭法》第二條的規定，構成不正當競爭。最高人民法院在該案中試圖擯棄商業標識的“混淆理論”，在無具體規則可供適用的情況下，以涉案行爲是否違反了誠實信用原則和公認的商業道德作爲判斷其是否具有正當性的基礎。筆者認爲，最高人民法院作出的這份判決，並不意味着對隱性使用關鍵詞行爲的徹底否定，更不能平息理論和實務界關於隱性使用關鍵詞是否構成不正當競爭的爭論。

案號｜(2022)最高法民再131號

掃碼進入知產寶

查看“海亮案”再審裁判文書全文

一、“海亮案”並非指導案例，該判決僅具有個案效力，最高人民法院內部或未就隱性使用關鍵詞是否侵權達成一致

最高人民法院在“海亮案”中對被告隱性使用關鍵詞行爲的主觀意圖、損害後果分析，具有較明顯的個案特徵，其在該案中對於誠實信用原則和商業道德進行分析論述，試圖從各方利益的綜合比較中評價涉案行爲的影響。我國不是判例法國家，“海亮案”也沒有被最高人民法院確定爲指導案例，該份判決並不當然指引下級法院的審判活動。對隱性使用關鍵詞是否構成侵權的判定，仍然應當回歸到個案之中，結合具體行業和具體行爲，對被告的涉嫌侵權行爲的主觀狀態、實施模式、造成的損害後果進行個案分析，才能得出最合適的結論。

此外，在最高人民法院就“海亮案”作出再審判決之後，最高人民法院機關報《人民法院報》、最高人民法院機關刊《人民司法》均刊載了與該案判決精神相悖的案例和文章，認爲隱性使用關鍵詞的行爲不構成不正當競爭，呈現出完全不同的態度傾向，值得關注。這或許表明，最高人民法院內部尚未就隱性使用關鍵詞是否構成不正當競爭達成一致意見，隱性使用關鍵詞在行爲定性上仍存在較大爭議。

2023年2月9日，最高人民法院機關報《人民法院報》“精選案例”欄目刊載了（2020）滬0115民初3814號案例[2]，上海市浦東新區人民法院在該案中認定隱性使用關鍵詞的行爲並不違反反法第二條的規定，不構成不正當競爭。同時，該案案例分析也獲得了2022年全國法院優秀案例評析三等獎。法院主要認爲：

（1）關鍵詞隱性使用未損害市場經營者利益，隱性使用的行爲並不必然導致交易機會的喪失；

（2）關鍵詞隱性使用未損害消費者合法權益，反而可能幫助消費者獲得更多的信息和選擇的機會，降低其搜索成本；

（3）關鍵詞隱性使用未損害公共利益，設置後台隱性關鍵詞服務向目標群體展示自己的網頁鏈接，爭取潛在的商業機會，屬於正常的商業推廣行爲，並不屬於不當獲取競爭利益；

（4）關鍵詞隱性使用不具有反不正當競爭法意義上的不正當性，這種關鍵詞選用行爲本身，是一種市場競爭的手段；

（5）在开放的競爭環境下，隱性關鍵詞的使用方式符合現代銷售和合法競爭的精神，該競爭行爲並不違反誠實信用原則和公認的商業道德。

2023年5月，最高人民法院機關刊《人民司法》第14期刊載了中國政法大學陶幹副教授的《關鍵詞隱性使用的綜合利益考量——反不正當競爭法一般條款的審慎適用》[3]文章，其認爲關鍵詞隱性使用一般不會造成消費者混淆，對於未落入反不正當競爭法第六條的行爲，第二條原則性條款的適用應當審慎，從而爲市場主體自由競爭和網絡行業商業模式創新留下空間。

二、隱性使用關鍵詞的行爲具有正當性，並不違反誠實信用原則和公認的商業道德

根據《最高人民法院關於適用若幹問題的解釋》第三條的規定，商業道德不同於日常倫理道德，應具有行業共識，且需要結合個案把握，未必使用他人商業標識的行爲都構成對商業道德的違反，也不能脫離市場實際主觀臆斷商業道德的標准。在各國經濟和法律制度深度融合的當下，隱性使用關鍵詞的行爲已然成爲國際和行業慣例，符合誠實信用原則和公認的商業道德，不具有可譴責性。

在域外國家和地區，允許隱性使用商業標識的行爲已經是搜索服務行業的一項通例。例如，谷歌是全球最大的搜索引擎服務提供商，其在關鍵詞廣告服務政策中明確：“我們不調查或限制商標作爲關鍵詞”，“爲了回應商標所有人的投訴，我們可能會限制在廣告文字中使用商標”[4]。意即，谷歌只會限制在廣告文字（即搜索結果的標題和描述等）中使用商標文字的顯性使用行爲，而對於隱性使用關鍵詞的行爲並不予以規制，因爲，各國法院均普遍認爲隱性使用關鍵詞的行爲既不構成商標侵權也不構成不正當競爭（相關判例見本文第六部分）。事實上，大量商家在谷歌、雅虎、必應平台宣傳推廣時隱性設置了同行業競爭者的商業標識作爲後台關鍵詞，必須承認，這種行爲符合國際社會的公認道德且已經屬於國際慣例。此外，一些行業協會也明確支持這種行爲，例如，德克薩斯州律師協會發表意見，果斷支持律師競爭性關鍵詞廣告。

在國內，涉及搜索業務的互聯網公司大多都开展了競價排名業務，無論是在蘋果、華爲等應用商店，還是百度、搜狗等搜索引擎，淘寶、京東等電商平台，商家隱性使用競爭對手的商業標識作爲推廣關鍵詞的情形並不鮮見，這已然成爲行業默認的慣例，在互聯網時代，隱性推廣是商家最主要的競爭手段及競爭方式之一。在日常线下生活中，也很容易看到，肯德基與麥當勞選擇商場相鄰的位置开店，幾家烤魚店在商場緊挨着的兩個廣告位置投放自己的廣告，肯德基門口被安置商場其他餐廳的廣告屏，展示有優惠的餐廳品牌等等，可以說，這種隱性使用方式是自由競爭商業市場的常態。

三、隱性使用關鍵詞的行爲對經營者利益、消費者利益和競爭秩序的影響是積極正向的，應當予以鼓勵和維持

從權利人的角度看，競爭對手的競爭必然涉及對商業機會的幹擾，這是自然競爭的常態，並非隱性使用關鍵詞所獨有的特徵，隱性使用的行爲雖然可能會涉及交易機會的爭奪，但在不引起混淆的情況下，並不會導致權利人交易機會的喪失，“這種具有一定的概率性的交易機會的損害並不當然會獲得法律保護”，而且權利人是否獲得該交易機會，“其關鍵還在於自身產品質量、價格、售後服務等相較於推廣產品是否更具有競爭力”。在隱性使用關鍵詞的場景下，權利人的網站鏈接對於消費者的可見性並不受影響，權利人仍然可以使用自己的商業標識獲客，沒有實際利益的損失。

從消費者的角度看，經歷互聯網和電子商務數十年的發展，國內消費者心智更加成熟、經驗更加老道，已經習慣於看到來自競爭供應商的此類隱性推廣信息，普遍對競價排名的模式具有充分認知且逐漸謹慎，隱性使用關鍵詞的行爲已經難以導致消費者的混淆。在隱性使用關鍵詞的場景下，面對包括權利人、隱性推廣者在內等不同主體提供的諸多產品或服務時，消費者能夠自如地在多元的交易選項中貨比三家，作出最符合自身需要的消費決策，從而降低搜索成本。雖然消費者在此期間會付出一定的檢索時間，但在海量信息和數據的互聯網環境下，消費者“必然同意並有能力負擔因揀選信息結果而支出的必要交易成本”，消費者從商家隱性使用關鍵詞行爲中取得的利益遠比付出多。

從競爭秩序來看，隱性使用關鍵詞的行爲，能夠爲一些初創企業、中小企業提供更多成長空間，以較低的經營成本提高其產品曝光度，挑战行業老牌、國際大廠的壟斷，催生出更多的市場“鮎魚”，增強市場競爭烈度，提高商品和服務的供給質量。而對於一些成名的大企業而言，也可以通過使用其他主體的商業標識爭取更多的潛在客戶，釋放消費者的購买力，激發市場活力。

應當注意的是，在考慮各方利益的平衡時，必須關注自由市場和激烈競爭在經濟體系中的突出作用，將競爭自由、交易自由放在重要位置。在不引起混淆、不存在欺詐、虛假信息等前提下的隱性使用關鍵詞行爲，仍處於正當商業競爭的限度之內，且通常是有利於市場充分競爭的，並無過度幹擾的必要性和合理性。

四、如若禁止隱性使用關鍵詞的行爲，將過度擴張對商業標識的保護邊界，打破現有的利益平衡，造成某種程度的壟斷，最終損害消費者的利益

反不正競爭法在本質上是爲了保護有活力的競爭機制而非授予壟斷，商業標識的保護也不是壟斷，商業標識所有人並不享有絕對權利，只有合理劃定商業標識的禁用範圍，爲市場預留足夠發展空間，才能在各方利益之間取得平衡，以促進社會整體利益的發展。正因如此，反法第六條才通過例舉具體混淆行爲的方式劃定權利保護邊界，確立商業標識的保護應當以防止混淆爲標准。超出這一邊界範圍對商業標識進行過度擴張保護，把不會造成混淆的隱性使用關鍵詞行爲認定爲侵權，則在客觀上授予商業標識人近乎壟斷的權利，突破了市場預期和合理容忍的範圍，有違自由競爭的基本原則。

如禁止隱性使用關鍵詞的行爲，則將阻礙網絡信息有序自由流動，極大限制消費者的選擇機會，扼殺自由商業市場的競爭活力，形成有害的事實壟斷。消費者的核心訴求是爲了挑選出物美價廉的優質產品，而沒有貨比三家的信息搜集、產品或品牌尋找，便無法實現這樣的目的。如果賦予商業標識人壟斷的權利，任一詞匯只能對應特定品牌、產品的搜索結果，所有網絡平台都不再提供額外信息的話，消費者最終只能受困在信息繭房中，如同被算法推薦鎖死在既有的認知範疇，只能了解和選擇原有已知的產品或服務，無力通過查閱不同結果獲取“即興靈感”，尋找視野外其他優質優價的產品或服務。隨着其他市場主體的競爭缺位，消費者喪失貨比三家的有效路徑，只得被迫選擇高成本的產品或服務，最終導致利益受損。

《商標法》以“混淆理論”爲基礎對商標進行保護，反法對商標之外的其他有一定影響力的商業標識提供補充保護，這也就意味着在援引反法第二條對商標權益人進行保護時應限制在一定的框架之內，不應過度偏離商標法構建的保護邊界。過度適用反法第二條介入商標領域，必會擠壓商標法專門制度的生存空間，造成司法體系的混亂。試舉一例：推廣商家顯性使用普通商標作爲關鍵詞，推廣與普通商標注冊類別既不相同也不類似的商品或服務，是否構成商標侵權或不正當競爭？很明顯，普通商標專用權的保護以核定使用的商品或服務爲限，推廣商家的該行爲不構成商標侵權。如若此時適用反法第二條對商標權利人進行擴張保護，認定該行爲構成不正當競爭，則實質上是賦予普通商標以馳名商標跨類保護的權利，馳名商標認定制度也將失去存在的意義，最終導致權利的壟斷和濫用。一旦保護邊界被不恰當地拓寬，反法第二條成爲商標權利人維權的“萬金油”，不僅將實質架空馳名商標制度，衝擊商標法的“混淆理論”和固有結構，也將無限壓縮非權利人主體的自由活動領域，打破各方利益平衡關系。因此，在該種情形下的顯性使用行爲不應被評價爲構成不正當競爭，更不應當對意圖更不明顯、情節更輕的隱性使用關鍵詞行爲予以否定性評價。

五、市場監管部門的行政執法理念及立法理念均不對隱性使用關鍵詞行爲給予否定性評價，“海亮案”的裁判影響將來可能隨《反不正當競爭法》的修改而式微

我國知識產權公力救濟採取知識產權行政保護與司法保護相結合的“雙軌制”模式，與法院就隱性使用關鍵詞是否構成不正當競爭存在爭議不同，行政機關內部的執法理念是一貫且統一的，其沒有對隱性使用關鍵詞的行爲給予否定性評價。市場監督管理部門是反不正當競爭的行政執法機構，有權對不正當競爭行爲進行查處，經筆者檢索，自《反不正當競爭法》施行至今，在行政監督管理及執法過程中，還沒有出現市場監管部門因爲關鍵詞隱性使用而對相關廣告主及互聯網服務企業進行行政處罰的先例。

2022年11月22日，國家市場監督管理總局起草《反不正當競爭法（修訂草案徵求意見稿）》[5]向社會徵求意見，在標識類不正當競爭增加一項使用他人商業標識設置爲搜索關鍵詞的行爲。徵求意見稿第七條規定：

“經營者不得實施下列混淆行爲，引人誤認爲是他人商品或者與他人存在特定聯系：

……

（四）擅自將他人有一定影響的商業標識設置爲搜索關鍵詞，誤導相關公衆……”

根據這一規定，使用他人商業標識作爲搜索關鍵詞構成不正當競爭至少應當具備以下兩項要件：商業標識具有一定影響力，該種使用行爲會引人誤認爲是他人商品或者與他人存在聯系。實際上，早在2021年8月17日，國家市場監督管理總局發布的《禁止網絡不正當競爭行爲規定（公开徵求意見稿）》第七條就作出了類似表述[6]，其立法理念是一脈相承的。

如果國家市場監管總局起草的《反不正當競爭法》第七條修改意見最終被確定爲正式的法律條款，則屆時將更直接地適用“混淆理論”來認定關鍵詞的顯性使用和隱性使用行爲是否構成不正當競爭，只有造成了消費者混淆的後果，法律才予以規制。而正如最高人民法院在“海亮案”中所客觀承認的，隱性使用關鍵詞的行爲不會導致混淆的後果，也就不屬於不正當競爭行爲。在有更明確的具體條款和裁判規則可供適用且不能作出否定性評價的情況下，法院對於反法第二條規定的援引將更加趨於審慎和保守，以避免“向一般條款逃逸”，“海亮案”的裁判影響將來可能隨《反不正當競爭法》的修改而式微。

六、如果我國採取與域外主流裁判觀點截然不同的司法政策，獨樹一幟對隱性使用關鍵詞的行爲進行否定性評價，或將損害國內互聯網行業的發展和創新，也不利於知識產權強國的建設，導致同國際社會“司法脫鉤”

1

域外司法現狀

“他山之石，可以攻玉。”在類似的外國司法管轄區，關於隱性使用關鍵詞的判例並不鮮見，無論是英美法系的美國、澳大利亞，還是大陸法系的德國、瑞士等國家，各國法院均普遍認爲關鍵詞隱性使用的行爲不構成不正當競爭。域外國家法院更多地的是採用“混淆理論”評判隱性使用關鍵詞的行爲，認爲隱性使用關鍵詞的行爲不會產生混淆，不涉及損害權利人和消費者的權益。至於該行爲是否構成“不誠實”，各國法院要么明確指出隱性使用的方式是屬於具備正當理由的合理自由競爭，而不屬於不公平競爭，要么未適用不正當競爭的一般條款認定其屬於不誠實的競爭行爲。

美國聯邦第三巡回上訴法院在“CollegeSource”案中同意地區法院的裁決，認定被告隱性使用關鍵詞的行爲不會導致消費者的混淆，不構成商標侵權或不正當競爭。地區法院指出：

“（1）原告缺乏實際混淆的證據；

（2）被告的推廣鏈接根據廣告外觀的整個上下文，尤其是明顯區分的‘贊助商鏈接’文本框，以及CollegeSource的名稱未出現在廣告語言中這一事實，清楚地呈現給了消費者；

（3）互聯網用戶普遍變得更加謹慎，大學轉學決定的復雜性和費用意味着學生會特別小心。”

澳大利亞聯邦法院在“Veda”案中認定被告隱性使用關鍵詞的行爲既不構成商標侵權也不具有誤導性或欺騙性，不違反《競爭和消費者法》。法院認爲：

“關鍵詞對消費者來說是不可見的……如果消費者看不到這些關鍵詞，被告就不可能向消費者作出任何陳述”；

“如果競爭對手使用Veda搜索詞，谷歌不僅產生指向被告網站的贊助鏈接，而且還產生指向其競爭對手的贊助鏈接以及自然搜索結果，主要是原告自己的網站”；

“沒有證據顯示會產生混淆，更沒有證據表明有任何人被誤導”。

法院進一步提醒：

“在很多情況下，廣告商使用商標甚至是競爭對手擁有的商標，都是非常合法的。”

南非最高法院在“ClearVu”案中認爲，被告將競爭對手的商標作爲關鍵詞不構成非法競爭或侵犯商標權：

“模仿是競爭的命脈”，

“對他人產品的簡單模仿是允許的”，

“只要不存在誹謗、假冒或違反任何特定法定禁令的不法行爲，企業家就沒有理由不利用這種優勢，因爲他可以通過在營銷中將其商品和服務與知名名稱相聯系獲得好處”。

歐盟法院在“Interflora”案中堅持自由競爭原則，認爲：

“將商標作爲關鍵詞使用，以宣傳這是一種替代商品而非僅仿造商標所有權人的商品，且未稀釋玷污商標及未對商標的功能產生任何不利影響的，這必須被視爲公平競爭，並非沒有正當理由”。

德國聯邦最高法院在“Beta Layout”案和“Bananabay Ⅱ”案中認爲，如果付費搜索結果能夠與自然搜索結果分开，且關鍵詞本身不是推廣信息的一部分，則在侵害公司名稱方面沒有混淆誤認的風險，隱性使用關鍵詞的行爲不構成不公平競爭。

瑞士圖爾高州高等法院在“Ifolor”案認爲，涉案行爲可以排除混淆的可能性，使用關鍵詞觸發的廣告並沒有阻止用戶訪問商標所有人的網站，而是提供了一種替代選擇，這是任何廣告所固有的特徵，不構成以不公平的方式搶奪潛在客戶，除非廣告具有欺騙性。

2

域外判例的啓示

我國與上述國家同屬《保護工業產權巴黎公約》的締約國，各國法院對於《巴黎公約》第十條之二第（2）項“凡在工商業事務中違反誠實的習慣做法的競爭行爲構成不正當競爭的行爲……”中“誠實的習慣做法”的理解及適用不應存在太大差異。加之各國知識產權制度呈現出趨同化與一體化的基本特點，面對相同或類似的基礎事實和法律規範，我國司法機構在認定隱性使用關鍵詞是否構成侵權問題上的裁判思路和尺度不應與國際社會脫節，裁判政策的同一也將有助於避免“司法脫鉤”，促進我國知識產權制度的战略化和國際化。

同時，我國互聯網產業雖然起步晚，但是已經誕生了諸多互聯網巨頭，在國外商業慣例允許關鍵詞隱性使用的情況下，我國法院在國內禁止這種行爲，必將掣肘國內互聯網平台經濟的發展，制約本土企業的國際競爭力，也不利於市場進行充分自由競爭。淘寶、京東、百度、華爲、抖音、美團、餓了么、網易、新浪、攜程等幾乎所有擁有搜索業務的互聯網平台公司都採用了競價排名模式，若國內法院認定隱性使用行爲違法，以司法權介入互聯網搜索的服務模式，必將阻礙國內網絡服務商業模式的正常發展，最終影響公衆對網絡的使用和體驗，損害消費者利益。

七、司法應當保持謙抑性，在不構成混淆的情況下，不宜再適用反法第二條的一般條款否定隱性使用關鍵詞的行爲

公認的客觀事實是，隱性使用關鍵詞的行爲通常不會導致普通公衆的混淆，不屬於反法第六條的“混淆行爲”：

（1）隱性使用關鍵詞的場景下，廣告搜索結果的前台展示頁面（即搜索結果的標題和描述）並不出現推廣主體設置的搜索關鍵詞，普通網絡用戶依其肉眼和基礎認知能力，能夠識別出檢索對象與推廣鏈接之間的不同，不會產生混淆。

（2）根據《互聯網廣告管理辦法》等規定，隱性使用關鍵詞的競價排名鏈接下方會明確標注有“廣告”字樣，使其與自然搜索結果相區別，網絡用戶能夠清楚識別出推廣信息。

（3）由於互聯網急速發展，搜索引擎、電商平台等的競價排名商業模式早已爲網絡用戶所熟知，網絡用戶的消費習慣已趨於成熟，能夠作出理性選擇和判斷。

（4）競價排名模式下，推廣主體設置推廣鏈接和關鍵詞的行爲，不會影響權利人的網頁同時出現在搜索結果中，權利人網頁的可見性和宣傳功能未受影響。

《商標法》第五十七條對商標侵權的判斷採用“混淆理論”，反法第六條對商業標識侵權的判斷同樣要求達到混淆的程度，依據這些具體規定尚不足以認定隱性使用關鍵詞構成侵權的情況下，不宜另行採取一套模糊的評價標准對商業標識進行擴張保護，否則將造成法律評價體系的混亂，不利於實現法律選擇的合理性和可預測性。

反法第二條作爲一般的原則性條款，法院在適用時應當保持高度審慎，因爲誠實信用、商業道德本就是一些模糊不清、具有高度彈性的標准，要防止因不適當地擴大不正當競爭範圍而妨礙自由、公平競爭的市場秩序。商業領域以自由競爭爲原則，以反法的規制爲例外，對於隱性使用關鍵詞這一互聯網經濟下的新型競爭方式，司法應當秉持謙抑的態度，在無具體規則予以否定性評價的情況下，不應“向一般條款逃逸”泛化反法第二條的適用範圍，過度幹預自由競爭，以爲市場競爭模式的創新和發展預留足夠空間。同時，市場主體對競爭中發生的不違反規則且有利於交易效率的“合理衝撞”，也應保持一定程度的容忍。

結  語

綜上，最高人民法院“海亮案”並未起到定紛止爭的作用，關於隱性使用行爲是否構成不正當競爭的爭論也將持續下去，仍需回歸到個案之中討論其行爲定性。筆者認爲，無論是從行爲正當性，還是各方利益平衡，抑或是域外司法實踐等各方面進行分析，隱性使用關鍵詞的行爲都不構成不正當競爭，出於對自由競爭市場的尊重，法院應當予以鼓勵和維持。

注釋

[1] 最高人民法院（2022）最高法民再131號再審民事判決書。

[2] 上海市浦東新區人民法院：《搜索關鍵詞隱性使用是否構成不正當競爭》，載《人民法院報》2023年2月9日，第7版。

[3] 陶幹：《關鍵詞隱性使用的綜合利益考量——反不正當競爭法一般條款的審慎適用》，載《人民司法》2023年第14期。

[4] 《Advertising Policies Help》，https://support.google.com/adspolicy/answer/6118?hl=en，2023年6月27日訪問。

[5] 國家市場監管總局：《市場監管總局關於公开徵求意見的公告》，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_53f286b0f8a64545a52f92db0aeb8162.html，2023年6月27日訪問。

[6] 《禁止網絡不正當競爭行爲規定（公开徵求意見稿）》第七條：“經營者在生產、銷售活動中，不得利用網絡實施下列混淆行爲，引人誤認爲是他人商品或者與他人存在特定聯系：……（三）擅自將他人有一定影響的商品名稱、企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名）等標識設置爲搜索關鍵詞。”

本文作者可以追加內容哦 !