上訴人（原審原告）：微軟公司

上訴人（原審被告）：華創證券有限責任公司

微軟公司上訴請求：

請求變更一審判決賠償數額部分，支持上訴人的上訴請求；一、二審訴訟費由被上訴人承擔。

事實和理由：一審判決確定的賠償數額與判決已經認定的基本事實相矛盾，數額的確定缺乏事實及法律依據，且賠償數額畸低，嚴重損害上訴人合法權益。

華創公司上訴請求：

請求撤銷一審判決，改判駁回被上訴人訴訟請求，一、二審訴訟費由被上訴人承擔。

事實和理由：1、上訴人有正當理由拒絕保全；2、上訴人購买的正版軟件足以滿足需要，無需過多使用微軟公司軟件產品。

微軟公司向一審法院起訴請求：

1、判令華創證券立即停止對微軟公司著作權的侵害，立即停止其未經許可復制、安裝及使用微軟公司享有著作權的MicrosoftServer（微軟服務器）系列計算機軟件，包括WindowsServer(微軟視窗服務器)系列軟件、SQLServer（微軟數據庫服務器）系列軟件的行爲，並刪除或銷毀華創證券持有或控制的全部侵權復制件和/或含有侵權復制件的載體；

2、判令華創證券賠償微軟公司經濟損失暫計人民幣8,419,140元；

3、判令華創證券承擔微軟公司爲制止侵權行爲所支付的調查取證費、律師費、公證費等合理費用暫計人民幣91,166元，第2項和第3項訴訟請求合計人民幣8,510,306元；

4、判令華創證券在《人民日報》中縫之外的版面上書面向微軟公司賠禮道歉；

5、判令華創證券承擔本案的全部訴訟費。

一審法院認定事實

微軟公司是依據美國華盛頓州法律於1993年9月22日注冊成立的從事商業活動的公司。微軟公司开發完成了MicrosofServer（微軟服務器）系列計算機軟件，包括但不限於：WindowsServer(微軟視窗服務器)軟件系列(WindowsServer2000/2003/2008/)、SQLServer（微軟數據庫服務器）軟件系列（SQLServer2000/2005/2008/2012），微軟公司就上述涉案軟件在美國進行了版權注冊。WindowsServer軟件爲服務器操作系統軟件，SQLServer爲服務器數據庫軟件。

微軟公司於2015年1月15日、5月19日向北京市方圓公證處申請證據保全，該公證處受理公證申請後，對在公證處操作聯網計算機獲得屏幕截圖的過程及截圖內容進行了記錄，並於2015年2月2日出具了（2015）京方圓內經證字第01698號公證書，於2015年5月21日出具了（2015）京方圓內經證字第20098號公證書。（2015）京方圓內經證字第01698號公證書載明：（一）中國證券業協會的官方網站上顯示華創證券的公司網址爲；辦公地址爲貴陽市中華北路**華創大廈，共3家分公司41家營業部，從業人員數爲1134人。（二）檢索工業與信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息備案系統，查明ｈｃｚｑ.ｃｏｍ網站的主辦單位爲華創證券經紀有限公司。進入該網站後，首頁顯示“華創證券”，網頁下方注明“版權所有：華創證券有限責任公司”；網頁內容載明，華創公司在北京、上海、貴州、深圳、江蘇、浙江、四川及重慶等地分別設有多家分公司和42家營業部。（三）華創證券華創公司在“應屆畢業生網”、“應屆生網”發布的招聘信息要求應聘者“掌握多種主流數據庫，如ＳＱＬＳＥＲＶＥＲ”、“熟悉ＳｑｌＳｅｒｖｅｒ等數據庫”、“熟悉ＳＱＬ數據庫系統的應用”。（四）在ＮＥＴＣＲＡＦＴ網站查詢到，域名爲“ｈｃｚｑ.ｃｏｍ”的華創證券官網（顯示的網址爲，因“ｏｌｄ”爲域名前綴，不影響域名指向的網站）運營在ＷｉｎｄｏｗｓＳｅｒｖｅｒ2003服務器上,且使用ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＩＩＳ6.0發布。（2015）京方圓內經證字第20098號公證書載明，華創證券在其網站發布《華創2014金陽中心機房信息系統建設系統集成招標文件》，文件載明：華創證券華創公司开展金陽中心機房信息系統建設項目，項目編號爲：華信建綜合布线工程、網絡設備採購及系統集成工程（ＨＸＪ2014-01，,項目實施工期爲2015年1月8日前（含安裝調試時間），交貨地點在貴陽市觀山湖區，要求在2015年3月1日前完成全部安裝調試。招標文件在項目總體要求中明確：機房布线（87個服務器櫃、14個網絡機櫃），操作間布线（服務器機櫃尺寸爲600＊960＊2000；ＰＤＵ10位，19吋機櫃式）。

經微軟公司申請，一審法院作出（2015）築知民初字第12號民事裁定書，裁定對華創證券位於貴州省貴陽市中華北路216號華創大廈內的計算機和服務器使用MicrosoftSever系列計算機軟件，包括WindowsSever系列軟件、SQLSever系列軟件的相關情況進行證據保全。

2015年4月15日下午3時許，一審法院至華創證券上述場所送達民事裁定等法律文書並准備進行證據保全，但是，雖經一審法院說明證據保全方案的安全性及相應法律規定，華創證券仍拒絕履行生效裁定。在證據保全現場，微軟公司參考華創大廈5層均爲信息技術部及服務器機房的規模，主張華創證券服務器安裝了120套WindowsServer企業版軟件，安裝了60套SQLServer企業版軟件；微軟公司明確主張後，因華創證券在一審法院向其釋明舉證責任及法律後果後仍拒絕配合，證據保全未能進行。訴訟中，微軟公司進一步明確，考慮到同業中存在同時使用涉案的MicrosoftServer服務器操作系統軟件及其他服務器操作系統軟件的情況，其僅主張華創證券安裝使用MicrosoftServer軟件120套，安裝的版本按照目前較多使用的WindowsServer2008計算，並且以高版本和低版本各佔50%計算，即主張華創證券安裝盜版WindowsServer2008企業版60套，安裝盜版WindowsServer2008標准版60套；考慮華創證券作爲證券公司需進行大量的數據信息處理，必然需要安裝並使用數據庫軟件的客觀情況，鑑於同業中存在同時使用SQLServer數據庫軟件及其他數據庫軟件的情況，微軟公司主張華創證券僅在120台服務器中安裝了60套盜版SQLServer數據庫軟件，其版本按照目前較多使用的SQLServer2008計算，並且以高版本和低版本各50%計算，即主張華創證券安裝盜版SQLServer2008企業版30套，安裝盜版SQLServer2008標准版30套。

經查明，華創證券與貴州宏志數碼科技工程有限公司、北京昆侖聯通科技發展有限公司、貴州振華信息技術有限公司籤訂合同，於2003年7月4日以8,500元價格購买WindowsServer2000軟件1套，以7,879元價格購买WindowsServer2012標准版軟件1套；2009年8月18日與貴州振華信息技術有限公司籤訂合同，以6,431.63993元/套購买WindowsServer2008標准版軟件17套，以24,018.06374元/套購买WindowsServer2008企業版軟件1套、以243,572.5402元/套購买SQLServer2008企業版軟件4套（與貴州振華信息技術有限公司籤訂合同的總金額爲1,223,184.26元，合同中注明爲支持華創證券的採購，特別向微軟公司申請特價，實際結算金額爲969,861元）。其中，華創證券向貴州振華信息技術有限公司購买的WindowsServer2008標准版軟件17套、WindowsServer2008企業版軟件1套、SQLServer2008企業版軟件4套，微軟公司出具开放式許可協議，授權華創證券使用。訴訟中，微軟公司對以上華創證券提供有購买合同或授權許可的WindowsServer軟件20套（其中標准版19套、企業版1套）、SQLServer企業版軟件4套，均認可爲正版軟件。

另查明，微軟公司銷售相應軟件的價格如下：WindowsServer2008標准版軟件價格爲5,800元/套、WindowsServer2008企業版軟件價格爲18,357元/套、SQLServer2008標准版軟件價格爲46,150元/套、SQLServer企業版軟件價格爲186,174元/套。

一審法院裁定：

本案的爭議焦點：

1、華創證券是否安裝使用了微軟公司享有著作權的涉案軟件；

2、華創證券使用的涉案軟件是否屬侵權復制品；

3、微軟公司所請求華創證券承擔的民事責任是否具有事實與法律依據。

微軟公司是WindowsServer(微軟視窗服務器)軟件系列(WindowsServer2000/2003/2008/)、SQLServer（微軟數據庫服務器）軟件系列（SQLServer2000/2005/2008/2012）的著作權人。根據《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第五條之一和《中華人民共和國著作權法》第二條、《計算機軟件保護條例》第五條第三款之規定，因微軟公司是設立於美國的企業法人，並且中國與美國均爲《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》的成員國，故微軟公司的相關著作權權利受我國法律保護。

關於爭議焦點一，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條的規定，本案中華創證券雖主張微軟公司提交的公證書及所附截屏頁面不具有真實性，但沒有提交相反證據。（2015）京方圓內經證字第01698號公證書證明，華創證券要求招聘的員工能夠熟練使用SQLServer軟件，華創證券官網運營在WindowsServer2003服務器上,並使用MicrosoftIIS6.0發布，而MicrosoftIIS6.0正是需要使用WindowsServer2003軟件方能正常運行。且根據一審法院查明的事實，華創證券在經營過程中確實購买了WindowsServer、SQLServer系列的計算機軟件。

關於爭議焦點二，華創證券拒絕履行民事裁定書確定的保全事項，並以其系金融機構及涉密單位爲由提出行爲合理性抗辯。對此，首先，人民法院在證據保全中應針對具體情況注意保護公共利益及當事人的合法權益，但是任何單位及個人均不具有凌駕於法律之上的特權，單位性質、工作特點不能成爲拒不執行生效裁定的合法理由。因考慮華創證券爲證券經營機構，爲避免證據保全對可能涉及的公共利益及華創證券的正常經營造成不必要的影響，一審法院在實施證據保全的時間、保全的方式、保全人員等方面均進行了相應安排，並已向華創證券說明。本案證據保全僅需查明計算機或服務器所使用軟件的相關信息，並不查看華創證券計算機或服務器中存儲文檔的具體內容；並且證據保全中華創證券在操作方式、實施操作人員等方面均可選擇或提出要求，人民法院、訴訟當事人均能監督操作全過程。因此，人民法院的證據保全方案已充分保障公共利益安全、華創證券合法權益，華創證券應履行法律義務，配合人民法院進行證據保全查明案件事實。即使華創證券認爲證據保全涉及不應公开的信息，也應依法向人民法院提出申請，由人民法院通過要求參與保全人員履行保密義務及不公开審理等方式依法進行保護，華創證券無任何合法理由拒不執行生效保全裁定。其次，證據保全與華創證券所稱的“涉密”問題並無關聯。因爲：（一）華創證券取得軍工涉密業務咨詢服務單位資格的時間在實施證據保全措施之後；並且取得資格並不等同於已开展涉密服務。訴訟中，華創證券並未舉證證明在人民法院實施證據保全時其已實際接受委托开展了涉密服務業務，亦不能證明其計算機、服務器等設備內存儲了有涉密內容的文檔。（二）《軍工涉密業務咨詢服務安全保密監督管理辦法》（科工安密〔2011〕356號）第十條第（四）項明確規定，涉密計算機應當與國際互聯網及其它公共信息網物理隔離，本案的涉案軟件只適用於互聯網其它公共信息網絡環境，即使華創證券儲存了需與公共網絡環境隔絕的涉密文件，本案的證據保全也不需涉及存儲相應文檔的設備。基於以上理由，華創證券的抗辯主張不能成立。華創證券拒絕履行生效裁定，在微軟公司明確主張的情況下無正當理由拒絕提供其持有的證據，妨礙了訴訟證據的取得，根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第七十五條的規定，一審法院依法推定微軟公司關於華創證券使用涉案軟件的相關主張成立。

同時，從華創證券的營業部及從業人員考慮，華創證券系具有相當規模的證券經營機構，需要對大量數據資料進行存儲、處理。中國證券監督委員會發布的《證券期貨經營機構信息系統備份能力標准》，在“關於數據備份能力要求”中，明確要求證券期貨經營機構的業務數據應當每天備份，並在本地機房、同城和異地分別保存；從實際考慮，華創證券在其總部所在地貴陽亦至少在“華創大廈”和“金陽”建有機房，且機房設置的服務器櫃亦爲安放相當規模的服務器而准備。由此根據相關證據足以認定：爲滿足行業規範及實際經營需要，華創證券使用了較大數量的計算機服務器及服務器軟件。

作爲計算機軟件的使用者，如其使用的計算機軟件爲獲得授權的正版軟件，使用者應持有相應的授權許可證據，相關情況可以通過使用者舉證或證據保全進行查明。本案中證據保全因華創證券原因未能進行，華創證券作爲持有證據的一方，即應就其使用的軟件是否合法復制品承擔舉證責任。本案中華創證券僅提供了購买20套服務器操作系統軟件、4套服務器數據庫軟件的證據，從軟件數量而言遠低於華創證券實際的使用需要，從軟件類型分析操作系統軟件與服務器軟件數量不匹配亦不符合服務器運行的要求。因此，結合原、被告雙方證據及本案相關情況，一審法院認定華創證券使用的涉案軟件部分爲侵權復制品。

關於爭議焦點三，華創證券作爲證券經營者，在經營活動中使用未經授權的侵權復制軟件，根據《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第二十一條之規定，已構成對微軟公司計算機軟件著作權的侵害，應承擔相應民事責任。訴訟中，華創證券主張公司已經發布使用正版軟件的通知，故不構成侵權。對此，無論使用盜版軟件是否華創證券員工的個人決定，因爲員工使用侵權軟件執行工作任務的行爲屬於職務行爲，就法律關系而言，侵權主體仍應爲華創證券，相關侵權責任應由華創證券單位負擔；至於確屬員工違反規定造成的損失，華創證券可依照勞動法規及內部管理規範予以處罰。對於侵害計算機軟件著作權的行爲，根據《計算機軟件保護條例》第二十四條第一款第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十五條規定，本案中，微軟公司提供的證據未能直接證明華創證券侵權使用涉案軟件的情況；盡管華創證券拒絕履行證據保全裁定的行爲應由人民法院依照妨礙民事訴訟的相關規定另行處罰，但華創證券侵權使用涉案軟件的數量、版本的確不能准確查清。因權利人的實際損失及侵權人的違法所得不能確定，一審法院綜合考慮微軟公司的經營規模、涉案軟件的銷售價格、華創證券使用的部分軟件已經取得了微軟公司的授權等具體的情況，根據法定賠償數額酌定華創證券賠償微軟公司經濟損失人民幣15萬元。關於微軟公司請求的維權合理支出，本案中，微軟公司提交了三案公證費3,500元及律師代理費250,000的票據予以證實，考慮微軟公司在三案中請求賠償的金額不同，其在本案中主張91,166元具有合理性，應予支持。關於微軟公司請求判令華創證券在《人民日報》中縫之外的版面上書面向微軟公司賠禮道歉的訴訟請求，由於微軟公司未舉證證明其商譽因華創證券的侵權行爲受到損失，且華創證券承擔賠償經濟損失的民事責任足以彌補微軟公司的損失，故對微軟公司的該項訴訟請求本院不予支持。

判決：

一、華創證券華創證券有限責任公司立即停止對微軟公司MicrosoftServer（微軟服務器）系列計算機軟件（包括WindowsServer系列計算機軟件、SQLServer計算機軟件）著作權的侵害；

二、華創證券華創證券有限責任公司於本判決生效之日起十日內賠償微軟公司經濟損失人民幣150,000元；

三、華創證券華創證券有限責任公司於本判決生效之日起十日內支付微軟公司爲制止侵權行爲所支付的合理費用人民幣91,166元；

四、駁回微軟公司的其他訴訟請求。

二審法院裁定：

根據《最高人民法院關於適用若幹問題的解釋（一）》第一條第一項“民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定爲涉外民事關系：當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人”之規定，本案一方當事人微軟公司爲美國法人，故本案屬涉外民事關系。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二條第一款規定：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定”；第五十條規定：“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行爲發生後協議選擇適用法院地法律。”本案中，雙方當事人均引用我國法律進行起訴和答辯，可視爲當事人在侵權行爲發生後對所適用的法律共同進行了選擇，故本案應適用中華人民共和國法律進行審理。一審判決對此未進行認定，本院依法予以糾正。

本案的爭議焦點有二：一是一審判決對華創公司侵犯微軟公司著作權的推定是否合法；二是一審判決確定的賠償數額是否適當。

對於第一個爭議焦點，華創公司以其爲金融機構和涉密單位爲由拒絕履行民事裁定書確定的保全事項，一審法院認爲其抗辯不符合法律規定、不具有事實基礎，並已在判決中詳細闡明理由，對此本院予以認可並不再贅述。本院同時認爲，任何單位和個人均沒有凌駕於法律的特權，華創公司拒絕履行人民法院生效裁定體現了其對法律的漠視，其不僅應在本案中承擔舉證妨礙所致的不利後果，還將按照法律規定接受相應的司法制裁。一審判決在保全過程中已反復向華創公司釋明法律規定及不利後果，根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第七十五條“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立”的規定推定華創公司未經許可使用涉案軟件並無不當，本院予以認可；對上訴人華創公司的相應上訴理由本院不予採納。

對於第二個爭議焦點，本院認爲，根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第七十五條規定，推定成立的對象爲對方當事人所主張的證據的具體內容。本案中，微軟公司申請保全並主張的證據內容爲華創公司使用侵權軟件的版本和數量，並在保全時將其主張具體、明確地記入筆錄，華創公司對此完全知曉。而在對微軟公司的主張之合理性進行評價時，本院尤其注意到以下幾點：一是微軟公司以華創公司機房採購招標公告計算其使用服務器軟件的數量，並考慮到同類軟件的替代情況而減半主張；二是計算涉案軟件使用數量時扣減了有證據證明購买的正版軟件數量；三是軟件版本主張使用數量較多的中間版本軟件，且同一版本軟件有高低型號區別的各按一半主張；四是微軟公司主張的市場售價比華創公司提供的實際購买價格更低。華創公司雖對上述主張提出異議，但並未提供任何相反證據加以證明。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”《最高人民法院關於適用的解釋》第九十條第一款規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。”基於此，本院認爲微軟公司的主張基本符合公平原則的要求。其所提交的證據雖因華創公司拒絕保全而不能與涉案侵權軟件的實際使用版本及數量逐一對應，但在一定程度上能夠證明微軟公司客觀上所受損失巨大，故本院對微軟公司認爲一審判決賠償數額畸低的上訴請求予以支持，並綜合考慮涉案軟件類型、侵權行爲的性質和情節等因素，對一審判決確定的賠償數額予以調整。

綜上所述，微軟公司的上訴請求部分成立；華創證券有限責任公司的上訴請求不能成立，應予駁回。

本院依照《中華人民共和國著作權法》第四十八條、第四十九條，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二條第一款、第五十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第二項，《計算機軟件保護條例》第五條第三款、第二十四條第一款、第二十五條，《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第二十一條，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第七十五條，《最高人民法院關於適用的解釋》第九十條第一款，《最高人民法院關於適用若幹問題的解釋（一）》第一條第一項之規定，判決如下：

一、維持中華人民共和國貴州省貴陽市中級人民法院（2015）築知民初字第12號民事判決第一項，即華創證券華創證券有限責任公司立即停止對微軟公司MicrosoftServer（微軟服務器）系列計算機軟件（包括WindowsServer系列計算機軟件、SQLServer計算機軟件）著作權的侵害；

二、維持中華人民共和國貴州省貴陽市中級人民法院（2015）築知民初字第12號民事判決第三項，即華創證券華創證券有限責任公司於本判決生效之日起十日內支付微軟公司爲制止侵權行爲所支付的合理費用人民幣91,166元；

三、撤銷中華人民共和國貴州省貴陽市中級人民法院（2015）築知民初字第12號民事判決第四項，即駁回微軟公司的其他訴訟請求；

四、變更中華人民共和國貴州省貴陽市中級人民法院（2015）築知民初字第12號民事判決第二項爲華創證券華創證券有限責任公司於本判決生效之日起十日內賠償微軟公司經濟損失人民幣2,000,000元；

五、駁回微軟公司的其他訴訟請求。

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標題：因使用盜版軟件 微軟向華創證券索賠842萬元！華創敗訴 但拒絕提供證據

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